Конституцията следва ясно да отразява основния принцип, че независимите от властите и страните съдилища се произнасят по спорове и обвинения, а прокуратурата е страна в съдебния процес, която представлява обществения интерес от законност и борба с престъпността.

Вместо изясняване на принципите на разделение на властите и укрепване на гаранциите за независимостта на съда в съответствието с ролята му на безпристрастен арбитър, настъпилите след 1991 г. десетки изменения на ЗСВ и Конституцията не способстваха за елиминирането на влиянието на политическата власт и прокуратурата като страна в съдебното производство в структурата и избора на членовете на ВСС, създаването и избора на членовете на Инспектората към ВСС и пр.

Тези проблеми бяха отразени в нееднократни становища на Венецианската комисия, приети през последните 20 години относно изменения на ЗСВ и Конституцията, по искане на българските власти или ПАСЕ. Както тези становища, така и изразени в рамките на Постмониторинга мнения на Парламентарната асамблея на Съвета на Европа бяха съпътствани от препоръки за подходящи промени и предложения за съдействие при изготвянето им.

В някои принципни становища на Венецианската комисия по отношение на други държави се посочват и изискванията за яснота в дефинирането на дисциплинарните нарушения на магистратите и справедливостта на дисциплинарните производства и др. В това отношение следва да се съобразят и ключови решения на Европейския съд за правата на човека (ЕСПЧ), в които се анализират приложимите принципи, становища на Венецианската комисия, на Комисаря по правата на човека и пр., изразени във връзка с независимостта на съдебната власт в други държави.

Считаме, че пълното разделяне на съдийската и прокурорските колегии е крайно необходимо за осигуряването на организационна и институционална независимост на съдилищата и техните председатели от прокуратурата като страна в съдебния процес. Промяната на състава на двете колегии следва да съответства на функциите на съдилищата и прокуратурата за осигуряването на правосъдието, като на съдийската колегия се осигури независимост чрез мнозинство на съдиите избрани от действащи съдии, а на прокурорската - автономност от властите чрез мнозинство на представители на обществото, а не на прокурори, избрани от Народното събрание.

Тъй като прокуратурата е страна по делата пред съда, нейната роля не може да е съдебна, нито квази-съдебна. Още с първите решения на ЕСПЧ по дела срещу България беше посочено ясно, че като страна в съдебното производство прокурорите не могат да изпълняват съдебни и квазисъдебни функции нито в наказателните, нито в гражданските спорове.

Макар в Конституцията и законите да бяха въведени някои промени, прокуратурата продължава да осъществява широки квазисъдебни правомощия и "привременно правосъдие", с което нерядко се засягат и основни права на гражданите, а прокурорите имат неадекватен за функциите им статут на независими и несменяеми магистрати, еднакъв с този на съдиите. Разгледани заедно с даденото от Конституционния съд тълкуване на чл. 127, т. 3 като осигуряващ "ексклузивно" правомощие на прокуратурата за независима и безотчетна преценка на прокуратурата дали, кога, кого и как да изправи пред наказателния съд, те осигуряват безконтролното и избирателно практикуване на "монопол" върху наказателното правосъдие.

Някои от тези дефекти са обсъдени в повече от 50-те осъдителни решения на ЕСПЧ за неизпълнение на задълженията на държавата да осигури ефективно разследване, както и за липсата на мерки срещу неуважението към презумпцията за невиновност и др. Неизпълнението на тези решения чрез въвеждането на подходящи генерални мерки е поставено под засиленото наблюдение на Комитета на министрите към Съвета на Европа.

Ефективното разследване следва да допуска достатъчен обществен надзор върху самото разследване или неговите резултати, за да бъде осигурена на отчетност на практика, да бъде запазено общественото доверие в придържането на властите към върховенството на закона и да бъде предотвратена появата на тайни споразумения или търпимост на незаконни действия. "Ако това не е така, ... в някои случаи би станало възможно практически безнаказаното нарушение от страна на представители на държавата на правата на лица под техен контрол".

Част от дефектите, установени в осъдителните решения на ЕСПЧ, би могла да бъде преодоляна чрез изменения в Конституцията и закона, с които да се наложи ефективен съдебен контрол върху действията и бездействията на прокуратурата при упражняването на нейните правомощия, засягащи основни права и интереси. През последните години законодателят въведе такива промени само по отношение на някои от правомощията на прокуратурата като задържането под стража, но не и по отношение на всички действия и бездействия на прокуратурата, с които се засягат права и интереси без съдебна санкция или контрол. Това допринесе за общественото усещане за несправедливост и безнаказаност, както и за навлизането на чужди за понятийния апарат на правосъдието изрази като "обвинителна власт" и до превратна представа за независимостта и "суверенитета" на прокуратурата.

Избирателното и произволно упражняване на правомощията на несъдебен орган като прокуратурата може да бъде преодоляно с предложената по-горе изрична конституционна норма, гарантираща право на обжалване пред съд на всички актове, действия и бездействия, с които се засягат основни права и свободи на гражданите и юридическите лица. Независимо от това, Конституцията следва да съдържа разпоредба за обжалваемостта на актовете на прокуратурата пред съд, освен в изрично посочени от закона случаи, като гаранция срещу потенциален произвол, за контрол и законност на действията на институцията, откриваща и достъпа на засегнатите лица до правосъдие, въздадено от съд.

Конституцията отрежда самостоятелно място на главния прокурор като орган, осъществяващ ръководството на прокуратурата със статут, еднакъв с този на председателите на върховните съдилища. Този статут не съответства на функциите на прокуратурата като институция и на нейната йерархична структура, както и на функциите на главния прокурор като неин ръководител.

Осигуряването на дължимата ефективност и независимост на разследването на заподозрян извършител - прокурор е проблем, отразен в решението по делото "Колеви срещу България", свързан именно с йерархичната подчиненост и институционална зависимост на всички прокурори от главния прокурор. Подкрепяме предложенията за решаването на този проблем чрез въвеждането на ad hoc съдия от Върховния касационен съд за целите на разследването в подобни случаи. Считаме обаче, че такова решение рискува да бъде затруднено от липсата на капацитет за извършването на действия по разследването и не е в състояние да реши по-общия проблем за независимостта на ефективното разследване на който и да е представител на прокуратурата.

Този проблем е свързан с тълкуването на разпоредбата на чл. 127, т. 3 от Конституцията като предоставяща "ексклузивно" правомощие на прокуратурата да "привлича към отговорност лицата, които са извършили престъпления, и поддържа обвинението по наказателни дела от общ характер". Преодоляването на това тълкуване би позволило функциите по разследване и привличане към отговорност, както и поддържането на обвинения срещу представители на прокуратурата да се извършват от орган, различен от прокуратурата, вместо от прокурори, които безспорно са институционално и/или йерархично свързани с евентуално заподозрените лица.

В този смисъл е и едно от предложените от Венецианската комисия решения във връзка с измененията на НПК и ЗСВ за изпълнението на решението на ЕСПЧ по делото "Колеви". Не съзираме нито логика, нито основателни причини функцията по привличане на обвиняеми и поддържане на обвинението да е съсредоточена единствено в прокуратурата и да не може да се осъществява от други държавни органи, на които законът възлага разследващи функции (напр. митнически и данъчни органи), както и пряко от засегнати от престъпления субекти, които в момента могат да повдигат обвинения за по-леки престъпления, но не и за онези, от които са пострадали значително по-тежко.

Изясняването на функциите и определянето на съответен на тези функции статут на представителите на прокуратурата в Конституцията нито изисква, нито означава непременно преминаването на прокуратурата в изпълнителната власт. При съществуващите (нееднократно критикувани) безконтролни правомощия, подобна промяна рискува да осигури възможност за напълно "законен" произвол от страна на изпълнителната власт.

Това обаче не означава, че оглавената от самостоятелен орган йерархична система на прокуратурата може и следва да остане извън системата за взаимен контрол и възпиране на властите, присъщ на принципа за тяхното разделение в демократичното общество. В общественото съзнание, във всекидневието, а и в редица решения на Конституционния съд тълкуването на широките правомощия и независимостта на представителите на прокуратурата достигна до представи за "ексклузивни правомощия" и "суверенитет", които от една страна не подлежат на съдебен контрол, а от друга достигат до монополизиране на наказателното правосъдие чрез възможностите за избирателно и произволно упражняване на предвидените в закона правомощия за проверка, разследване, повдигане на обвинения.

В сегашната си редакция Конституцията и Закона за съдебната власт (ЗСВ) не предполагат каквато и да е възможност за реален контрол и възпиране от която и да е от другите власти (изпълнителна и законодателна), или на другите структури в съдебната система както при избора, така и по време на мандата и/или във връзка с необходимост от временно отстраняване, или разследване на главния прокурор като ръководител на тази йерархична структура. Това е до голяма степен обусловено от състава на прокурорската колегия и предоставената й от закона възможност да блокира което и да е от тези действия поради зависимост на членовете на колегията от нейния председател във връзка с професионалното израстване, дисциплиниране и пр. преди и след края на мандата на членовете на колегията.

За разлика от предишни български конституции и действащата уредба в други държави, предвиденото в днешната Конституция одобрение на избора на главен прокурор от ВСС от президента е по-скоро задължение да се съобрази с решението на ВСС, достигнато под императивното влияние на прокурорската колегия, отколкото реална възможност за външно за системата влияние върху този избор. В конституционната уредба на разделението на властите и баланса на тяхното взаимно възпиране няма друг несъдебен орган с подобна "автономия".

Конституцията би следвало да предвижда възможност за избор на главния прокурор от мнозинство от по-широк кръг представители на съдийската колегия в Пленума на ВСС и възстановяването на задължението на ВСС да проведе повторна процедура при връщането на избора от Президента на Републиката.

С оглед на различията във функциите на председателите на върховните съдилища и главния прокурор, както и на ролята на прокуратурата на представител на обществения интерес, а не на властите, или на отделни партии, би могло да се мисли и за въвеждането на по-нисък праг и по-широк кръг от субекти, овластени да инициират пред ВСС отстраняването на главния прокурор от длъжност и неговата дисциплинарна отговорност.