Според диспозитива на тълкувателното решение (ТР) обективното материално право, действащо на територията на Република България, не предвижда възможност съдът да допусне в производството по реда на глава III, раздел VIII от Закона за гражданската регистрация промяна на данните относно пола, името и единния граждански номер в актовете за гражданско състояние на молител, който твърди, че е транссексуален.

Отговорът на повдигнатия по реда на чл.292 ГПК за тълкуване въпрос трябва да бъде точно в противоположен смисъл. Съдът може да допусне правна промяна на пола на транссексуален човек, като съобрази характерните особености на всеки конкретен случай и наличието на баланс между обществените и личните интереси.

С приетото тълкувателно решение еднозначно и недвусмислено по тълкувателен път се извлича обща, автоматична и еднаква за всички, независимо от конкретните особености, забрана за правна промяна на пола на транссексуалните лица, каквато в действителност не съществува в обективното материално право, действащо на територията на Република България.

Забраната е обоснована с установени "морални и/или религиозни норми и принципи". Твърди се също, че без наличието на детайлна законодателна уредба юридическата промяна на пола на транссексуалните лица би поставила в състояние на несигурност не само правното положение на настоящия брачен партньор на транссексуалния, както и на децата, които произхождат от него, но и всеки последващ брак, в който той би встъпил. Съобразно мотивите на тълкувателното решение "По аргумент от систематиката в конституционната разпоредба никой международен договор, който съгласно чл. 5, ал. 4 Конституцията на република България (КРБ) има действие на територията на Република България, не може да се наложи над Основния закон така както се налага и замества националните закони и подзаконови нормативни актове, които му противоречат.

В този смисъл са основните мотиви на решение № 7/02.07.1992 г. по к. д. № 6/1992 г. на Конституционния съд по тълкуването на чл. 5, ал. 2, 3 и 4 КРБ (Обн., ДВ, бр. 56/10.07.1992 г.). Това означава, че Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС) не се налага над биологичното обяснение на понятието "пол", дадено от Конституцията. КЗПЧОС не е част от правото на Европейския съюз и не притежава присъщия му директен ефект и примат над вътрешното право. В никое от своите решения Европейският съд за правата на човека (ЕСПЧ) не е приемал, че чл. 8 КЗПЧОС установява материалноправните предпоставки на правото на транссексуалното лице да поиска от национален съд на държава страна по Конвенцията да допусне промяна в пола в съставените актове за гражданското състояние и не е установявал нарушението да се изразява в такова неизпълнение на позитивните задължения на държавата.

Инкорпорирането на КЗПЧОС в националния правен ред на основание чл. 5, ал. 4 КРБ не означава, че всички норми на Конвенцията имат пряко приложение и са "самоизпълняеми", т. е. не се нуждаят от национално законодателство, за да породят права за гражданите и задължения за Република България."

В посоченото решение № 7/02.07.1992 г. по к. д. № 6/1992 г. на Конституционния съд (КС) по тълкуването на чл. 5, ал. 2, 3 и 4 КРБ (Обн., ДВ, бр. 56/10.07.1992 г.) липсват, каквито и да било мотиви, че "По аргумент от систематиката в конституционната разпоредба никой международен договор, който съгласно чл. 5, ал. 4 КРБ има действие на територията на Република България, не може да се наложи над Основния закон така както се налага и замества националните закони и подзаконови нормативни актове, които му противоречат".

В мотивите на решение № 7/02.07.1992 г. по к. д. № 6/1992 год. на Конституционния съд по тълкуването на чл. 5, ал. 2, 3 и 4 КРБ е отбелязано само, че "Нормите на инкорпорираните международни договори при противоречия с норми на законови и подзаконови актове от вътрешното законодателство се прилагат с предимство съгласно разпоредбата във второто изречение на чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Те обаче не трябва да противоречат на Конституцията. Този извод се налага от тълкуването на чл. 5, ал. 2 и 4 във връзка с чл.85, ал.3 и чл. 149, ал.1, т.4 от Конституцията."

С определение №2 от 29.04.21 г. по конст. дело №6 от 2021 год. е отклонено като недопустимо искането на общото събрание на Гражданска колегия на Върховния касационен съд, направено в рамките на настоящото тълкувателно дело, за тълкуване на чл. 5, ал. 1, ал. 2 и ал. 4, чл. 13, ал. 3, чл. 14, чл. 32, ал.1 и чл. 47, ал.2 от Конституцията, както и за отговор на следния въпрос: "Признават ли чл. 5, ал. 4, а и чл. 4, ал. 3 от Конституцията предимство на чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, съставена в Рим на 4 ноември 1950 г. (КЗПЧОС, ратифицирана със закон- ДВ, бр. 66 от 1992 г., обн. ДВ, бр.80 от 1992 г., изм. бр. 137 от 1998 г., попр. бр. 97 от 1999 г. и бр. 38 от 2010 г.) и на чл. 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз пред обяснението на понятието "пол", възприето от Конституцията на Република България?"

В мотивите на определението на КС е посочено следното: "Съдът намира, че по отношение на третия поставен от вносителя въпрос, насочен към тълкуване на чл. 5, ал. 4 и чл. 4, ал. 3 от Конституцията чрез изясняване на съотношението им спрямо разпоредбите на чл. 8 КЗПЧОС и чл. 7 от Хартата за основните права на ЕС, искането следва да бъде отклонено като недопустимо. Както е посочено в самото искане, отговорът на въпроса (макар и формулиран като тълкувателен) по същество изисква Конституционният съд да упражни правомощието си по чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията. По отношение на международните договори проверката за тяхното съответствие с Конституцията обаче винаги е предварителна - преди тяхната ратификация. Ноторно е, а е изложено и от вносителя, че КЗПЧОС е ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31 юли 1992 г. (ДВ, бр. 66 от 1992 г.) и е в сила за Република България от 7 септември 1992 г.

В досегашната си практика Конституционният съд многократно е тълкувал конституционните права в съответствие с принципите на международното право в областта на правата на човека, така както са прокламирани в КЗПЧОС и другите международни договори, по които Република България е страна (Решение № 2 от 18.02.1998 г. по к.д.№ 15 от 1997 г., Решение № 11 от 30.04.1998 г. по к.д.№ 10 от 1998 г.). Съдът е имал повод да отбележи (Решение № 8 от 15.11.2019 г. по к.д.№ 4 от 2019 г.), че

След като Конвенцията е ратифицирана, обнародвана и влязла в сила, с което е станала част от вътрешното право на страната (Решение № 7 от 02.07.1992 г. по к.д.№ 6 от 1992 г.), Конституционният съд съгласно чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията може единствено да се произнася за съответствието на законите с нея (такъв контрол е упражнен например с Решение № 8 от 11.10.2013 г. по к.д.№ 6 от 2013 г., Решение № 6 от 27.03.2018 г. по к.д.№ 10 от 2017 г., Решение № 5 от 19.04.2019 г. по к.д.№ 12 от 2018 г. и редица други), каквото искане в случая няма.

Поисканото упражняване на правомощието на Конституционния съд по чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията предполага преценка за съответствие с Конституцията на сключен от Република България международен договор преди ратификацията му или на съответствие на закон с общопризнатите норми на международното право или с обвързващ страната ни международен договор."

Едва ли някой си мисли, че с ТР на ОСГК може да се ограничи приложното поле на чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, като се изключи прилагането му по отношение на транссексуалните лица в България поради биологичното обяснение на понятието "пол", дадено от Конституцията. Изразът "КЗПЧОС не се налага над биологичното обяснение на понятието "пол", дадено от Конституцията" е без съдържание.

Според общоупотребимия български език "биологичен" означава "който е свързан с живота, с живите организми". Нито българският съд, в продължение на повече от 30 години, е допускал правна промяна на пола на починали лица, нито ЕСПЧ е приемал, че съществува такава правна възможност. Транссексуалните лица, интерсексуалните лица и другите лица, при които е необходима промяна на пола по медицински причини, са живи хора и техният пол е биологичен според Конституцията на РБ.

Правната уредба за транссексуалните лица, за интерсексуалните лица и за другите лица, при които е необходима промяна на пола по медицински причини, е еднаква. Биологичното обяснение на понятието "пол" не изключва по никакъв начин правната промяна на пола на живи човешки същества.

В това решение на КС е посочено и, че КС на РБ не отправя обвързващи предписания до съдебната власт относно уреждането на правното положение на транссексуалните лица и конкретно - относно дължимия начин на произнасяне по молби на посочените лица за зачитане на определени правни последици.

ТР обаче, за да може да уеднакви съдебната практика и да има присъщата сила по чл.130, ал.2 ЗСВ, трябва по необходимост да гарантира правото на равно третиране на транссексуалните лица и защитата им от дискриминация по този признак. В тълкувателното решение този въпрос не е разглеждан. Липсват и отговори на въпросите за правния статут на транссексуалните, които по съдебен ред вече са променили пола си през тези 30 години с или без хирургическа интервенция или хормонално лечение, за съответствието на техния статут с действащото право в РБ, за равното им третиране с останалите транссексуални лица, за които ни се предлага за в бъдеще априори и автоматично да не се допуска такава промяна на пола, за равното им третиране с интерсексуалните лица и други лица, при които се налага промяна на пола по медицински причини.

Според практиката на КС на РБ, освен че понятието "пол" следва да се разбира само в неговия биологичен смисъл, това понятие в същия биологичен смисъл е и защитен социален признак за дискриминация. Така

например диспозитивът на решение №14 от 1992 г. по к.д. №14/1992 г. на КС е следният:

От последното цитирано изречение следва, че приложното поле например на § 1, т. 17 от допълнителните разпоредби на Закона за защита от дискриминация, който предвижда забрана за дискриминация по признак "пол", вкл. при промяна на пола, относно транссексуалните лица, може хипотетично да се ограничи при условия и по ред, определени със закон. Това към настоящия момент не е направено.

Независимо от това в РБ към настоящия момент има уредба в редица нормативни актове за промяна на пола, които в дългогодишната практика на ВКС са тълкувани задълбочено и са изведени критерии за допускане на такава правна промяна(вж. решение № 205/ 05.01.2017 г. по гр.д. № 2180/ 2016 г., III г.о. на ВКС, решение № 16/ 30.05.2017 г. по гр.д. № 2316/ 2016 г., IV г.о., решение № 285/ 05.07.2019 г. по гр.д. № 1417/ 2018 г., IV г.о., решение № 245/ 08.11.2019 г. по гр.д. № 4454/ 2018 г., IV г.о. и решение № 142/ 28.06.2019 г. по гр.д. № 3826/ 2018 г., IV г.о. и др.).

Разпоредбата на чл. 57, ал. 1 КРБ предвижда, че "Основните права на гражданите са неотменими", а правото на лицата да променят пола си в актовете за гражданско състояние вече е признато в редица окончателни съдебни актове, постановени въз основа на законови разпоредби.

За целите на ТР обаче ни интересуват преди всичко осъдителните решения срещу България. По двете дела Y.T. v. Bulgaria и P.H. v. Bulgaria България е осъдена не за това, че в българскотото законодателство липсват материалноправни предпоставки за правото на транссексуалното лице да поиска от националния съд промяна на пола в съставените актове за гражданското състояние, а за това че при наличната правна уредба българският съд не е взел предвид баланса между общия интерес и интересите на отделния човек. Направен е и извод, че националният съд е отказал да приложи съществуващото българско законодателство в светлината на чл.8 КЗПЧОС и да допусне правна промяна на пола на транссексуални. ЕСПЧ и в тези случаи е констатирал, че принципният отказ, основан на традиционните ценности и християнските традиции, както и на липсата на детайлно национално законодателство, без да се изследва доколко е спазен балансът между интересите на обществото и на отделния индивид, нарушава чл.8 КЗПЧОС.

В §13 и §18 от делото P.H. v. Bulgaria е посочено дословно следното:

Съобразно чл.46, ал.1 КЗПЧОС и посочената по-горе практика на КС на РБ, тези две решения обвързват българския съд и са задължителни за изпълнение по бъдещи производства за промяна на пола, включително на жалбоподателите по двете дела на ЕСПЧ, а също и за ВКС. Изпълнението на решенията на ЕСПЧ е свързано с предприемането на общи мерки, една от които е уеднаквяване по съответния ред на националната съдебна практика от държавата - страна по КЗПЧОС, за която ЕСПЧ установи, че нарушава Конвенцията. За България, предвид посочените по-горе две решения на ЕСПЧ може да се мисли, че обща мярка е обективната невъзможност за настоящото тълкувателно решение да обвърже съдилищата.

Според решение на СЕС /голям състав/ от 26.06.2018 г. по дело №С451/16 "..макар правото на Съюза да не засяга компетентността на държавите членки в областта на гражданското състояние и на правното признаване на промяната на пола на лицата, при упражняване на посочената компетентност държавите членки трябва все пак да спазват правото на Съюза, и по-конкретно разпоредбите относно принципа на недопускане на дискриминация (в този смисъл вж. по-специално решения от 27 април 2006 г., Richards, C-423/04, EU:C:2006:256, т. 21-24, от 1 април 2008 г., Maruko, C-267/06, EU:C:2008:179, т. 59 и от 5 юни 2018 г., Coman и др., C-673/16, EU:C:2018:0000, т. 37 и 38, и цитираната съдебна практика)".

Правната уредба и съдебната практика придават на принципа на равенство роля на един от централните принципи на интеграционния правопорядък. Дял І на ДЕС, озаглавен "Разпоредби относно демократичните принципи", закрепва на първо място (в чл. 9) зачитането на равенството между гражданите. Според чл. 9 на Договора за ЕС: "Във всички свои дейности Съюзът зачита принципа на равенство между неговите граждани, които се ползват с еднакво внимание от страна на неговите институции, органи, служби и агенции. Всяко лице, което притежава гражданство на държава-членка, е гражданин на Съюза. Гражданството на Съюза се добавя към, а не замества националното гражданство."

В своя прочит на приложението на принципа на равенство Съдът на ЕС последователно потвърждава разбирането, че "лицата, които се намират в една и съща ситуация, трябва да получат еднакво правно третиране" (Grzelczyk, C184/99, ECLI:EU:C:2001:458). Приложението на принципа на равенство в ЕС означава еднакво третиране, което допуска диференциация между групи лица, основана на обективен и предвиден в закона признак, който съответства на легитимни цели и на общия принцип на съответствие между законовите мерки и преследваните цели (пропорционалност) и не противоречи на друго основание на общия принцип на равенство пред закона. Водеща следва да бъде обективната преценка дали правните субекти се намират в една и съща или сходна ситуация, или не. Еднакви са ситуациите, между съществените характеристики на които няма разлика.

Сходни са ситуациите, които не са еднакви, но са съпоставими в съществените си характеристики и между които няма съществени разлики, което изключва случаите на привидна съпоставимост или близост без реална връзка. В този смисъл е решение №5 от 14.06.2022 г. по конст. дело №13/2021 г. на КС на РБ. Аналогична е и практиката на ЕСПЧ по чл.14 КЗПЧОС, според която разпоредба "Упражняването на правата и свободите, изложени в тази Конвенция, следва да бъде осигурено без всякаква дискриминация, основана на пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически и други убеждения, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, имущество, рождение или друг някакъв признак."

В практиката на ЕСПЧ се приема, че до нарушение на принципа на равенство и на принципа за недопускане на дискриминация се стига, когато има различно отношение към еднакви (практически сходни) случаи без обективно или разумно обосноваване, или ако липсва пропорционалност между преследваната цел и използваните средства. (Вж. напр. решение на ЕСПЧ по делото Spadeo and Scallabrino v. Italy - "Чл. 14 ще бъде нарушен, когато без обективно и разумно оправдание лица в "практически" сходно положение се третират различно. Следователно, за да бъде успешно твърдението за нарушение по чл. 14, между другото е нужно да бъде установено, че положението на твърдяната жертва може да се смята сходно с положението на лицата, които са третирани по-добре."; както и решение по делото Rasmussen v. Denmark, решение по делото Zarb Adami v. Malta и решение по делото Willis v. UK.)

Всички тези лица са в сравними ситуации, които са съпоставими в съществените си характеристики и между тях няма съществени разлики, за да е допустима възможна промяна на пола само за едните и недопустима априори и изначално за другите. Както вече беше споменато по-горе, различно третиране към еднакви ("практически сходни") случаи без обективно или разумно обосноваване, или ако липсва пропорционалност между преследваната цел и използваните средства, е недопустимо.

Последният абзац от мотивите на ТР - "От изложено следва, че действащото материално право не задължава българския съд да допусне промяна в съставените актове за гражданско състояние относно пола на транссексуално лице. Производството, по което съдът разглежда такава молба, е охранително и може да бъде прекратено само в изрично предвидените от закона случаи.", е в пряко несъответствие с диспозитива и останалите мотиви. Действително производството, по което съдът разглежда такава молба, е охранително и може да бъде прекратено при условията на чл.539, ал.1 ГПК - при оттегляне на молбата и ако молителят не бъде намерен на посочения от него адрес. Не е ясно какъв е вложеният смисъл в тази част от мотивите, след като с диспозитива и останалите мотиви по тълкувателен път се извлича обща, автоматична и еднаква за всички, независимо от конкретните особености, забрана за правна промяна на пола на транссексуалните лица, от което следва недопустимост на всяка една подадена такава молба до съда. Невъзможно е едновременно с това да се изисква да бъде разгледано по същество искане за правна промяна на пола, което е априори и изначално неоснователно. Ако се възприеме за приложим подходът, който се предлага с този абзац от мотивите, обаче биха били увредени допълнително интересите на транссексуалните лица, включително и с ненужни деловодни разноски, след като предварително е известно, че молбата не може да бъде уважена.

След като молбата за промяна на пола на транссексуални лица трябва да се разгледа от съда по същество, на три съдебни инстанции, но в крайна сметка задължително да се отхвърли като неоснователна, без да се съобразят характерните особености на всеки конкретен случай и по някакви погрешни, общовалидни критерии, приети в ТР на ОСГК, то това ще доведе до провеждането на безсмислено, продължително по време съдебно производство и ангажирането на множество съдебни състави, които ще постановяват еднакви съдебни актове, без преценка по вътрешно убеждение.

В тази връзка може да се посочи, че мотивите на ТР относно правното положение на настоящия партньор на молителя, както и за децата, които произхождат от него, за последващия брак, в който молителят би встъпил и т.н., са извън предмета на тълкувателното дело, образувано по реда на чл.292 ГПК, защото такива въпроси не само не са решавани противоречиво от ВКС, но и по тях не е известна национална съдебна практика. Те могат да бъдат разглеждани само като хипотетични примери, при някои от които отказът за допускане на правна промяна на пола би бил пропорционален /виж напр. решение на ЕСПЧ по делото Hämäläinen v. Finland/. Те биха имали някаква правна стойност ако ТР се отнасяше за правната същност на баланса между интересите на обществото и на отделния индивид при допускане правна промяна на пола.

Ако пък от директния прочит на приетия диспозитив на тълкувателното решение, че "обективното българско право не допуска промяна на пола", се приеме, че молбата на транссексуалните лица за промяна на пола е недопустима и производството следва да бъде прекратено, то в мотивите не могат да се намерят съображения за това.

В заключение може да се изтъкне, че според чл. 4, ал. 1 от Конституцията България е правова държава, в която достойнството на човешката личност е неотменимо и ненакърнимо. То не е единствено основно право само по себе си, а представлява фундамент на основните права, включително и на правото на зачитане на личния живот по чл.7 ХОПЕС и чл.8 КЗПЧОС. Върховенството на правото в България предполага универсално равенство на достойнството на всички човешки същества, включително и на транссексуалните.

От всички тези съображения може да се направи извод, че с така приетото ТР се дават указания на съдилищата да отказват разглеждането по същество на молбите на транссексуалните лица за правна промяна на пола по медицински причини - без да съобразяват характерните особености на всеки отделен случай и да преценяват дали е спазен балансът между интересите на обществото и на отделната личност, както и дали би било засегнато неоправдано правото им на човешко достойнство и на зачитане на личния живот. Тези указания са в противоречие с вече приетото в ТР №5/2013 от 15.06.2015 год. по тълк. дело №5/2013 г. на ОСГК на ВКС, че "Всеки национален съд на всички държави - страни по КЗПЧОС, е и национален съд по правата на човека по смисъла на чл.13 от Конвенцията".