Кликни и не подписвай

Кликни и не подписвай

Кликни и не подписвай
За разлика от България и повечето европейски страни в САЩ простото кликване върху виртуален бутон Accept (приемам) обвързва потребителя на софтуер. Голямо количество от странно звучащи задължения и ограничения на лицензионното споразумение с краен потребител (ЛСКП или EULA) се стоварват с пълната сила на американското прецедентно право върху нищо неподзиращия "юзър", който дори не е прочел текста на споразумението. Или поне така беше доскоро - ледът се пропука дори и в меката на силиконовия бизнес Калифорния.
Американското право и българските потребители
Доколко това засяга българския потребител? Макар и все още във визов режим със Северна Америка и Далечния изток, в глобализирания свят огромен брой пътуващи българи купуват хардуер ведно с предварително инсталирани OEM програми (софтуер, предварително инсталиран, или част от пакета на закупувания хардуер). Включеният в цената OEM софтеур обикновено е една от примамките в продажбата на компютри, интернет таблети, PDA и смартфони. Нерядко не евтините устройства, а "лицензираният софтуер" са армаганът от гурбета, командировката или ваканцията. Все повече се налага практиката за закупуване на софтуер чрез интерент при много разнообразни форми: от download след плащането, до плащане след download и trial (проба), както и получаване в пакет по пощата. А развитите пазари, където ценните на ИТ продуктите са най-ниски, обикновено прилагат американската концепция за clickwrap договори, а неподписаните ЛСКП напълно обвързват потребителя.
Софтуерният ИТ бизнес у нас все повече се ориентира към аутсорсинг на производството на софтуер. Предимствата са много и за българските софтуерни компании, не само за чуждестранния партньор, а едно от тези предимства е снижаването на разходите и себестойността на продукта. То нерядко се постига не просто с използването на не чак толкова ниския разход за труда на ИТ специалистите у нас, но и със снижаване разходите на необходимия за развойната дейност софтуер. Практиките включват препродажба, предоставяне на хардуер с вече инсталиран софтуер, използване на софтуер под наем или с право на ползване, предоставен от чуждестранния партньор - възложител на конкретна поръчка, или компанията майка, инвестирала в българския ИТ сектор. При тях често българската компания въобще не разполага с текста на лицензионното споразумение, а от друга страна, такъв наем или право на ползване, както и вътрешнокорпоративното прехвърляне на активи (софтуер) са най-често забраняваните практики в лицензионните споразумения. И докато по българското право кликването не обвързва компанията - ползвател или наемател, по правото на повечето американски щати то е напълно обвързващо. А приложимото право в повечето случаи е именно правото на САЩ при подобни сделки на прехвърляне ползването или на препродажба на софтуер.
Click-wrap
Click-wrap договорите са една концепция, развита чрез прецеденти на американските съдилища, и е широко приложима в търговската практика и търговския обичай на САЩ, Северна Америка и развитите ИТ пазари в Азия. Click-wrap договор (или "лиценз", т.е. разрешение) е разновидност на т.нар. shrink wrap contract (или договори на разопаковане), като името им идва от начина на правно обвързване на страните по тях. Тези договори, съдържащи множество задължения и ограничения за потребителя, както и малко права, се считат обвързващи за потребителя и доставчика (производителя) от момента на разопаковането.
В софтуерния бизнес според американското право потребителят се счита обвързан от момента на началото на ползването на софтуерния продукт, т.е. на инсталацията. В почти всички случаи инсталационната последователност включва текста на ЛСКП (Лицензионното споразумение с краен потребител) и необходимостта от кликване върху виртуален бутон за съгласие, без което последователността не може да продължи и продуктът не може да бъде инсталиран. Самото кликване поражда две необорими презумпции - че потребителят е изразил съгласие с ЛСКП и че потребителят се е запознал текста на самото ЛСКП.
Натрапвани договори
В редица прецедентни решения американските съдилища отсъждат в полза на потребителите, като приемат лицензионните споразумения за "несъзнавани договори" или натрапвани договори, който не следва да обвързват потребителя. Натрапваните договори са от типа стандартен формуляр, при който на потребителя не се дава възможност да преговаря или променя отделни клаузи - "Съгласяваш се или беж!". От множеството решения се отличава прецедентът Saver Data Systems, Inc. vs. Wyse Technology, където е изследвана изоснови концепцията за обвързващата сила на кликването или разопаковането. В крайна сметка съдът приема, че лицензионното споразумение е нежелано и неосъзнато от потребителя, който също е софтуерна компания, а целта му е противозаконна - да заобиколи законови разпоредби за защита на потребителя и устната договореност, постигната между страните.
"Подобно е разрешението на апелативният съд на Калифорния от 2007г. по  делото "Gatton v. T-Mobile USA, Inc." като отново се взима предвид  неравенството на страните – не толково икономическо, колкото липсата  на алтернатива за снабдяване с продукта. По случая "Blue Coat Systems"  се оспорва клауза за "забрана за сравнение" (antibenchmarking), където  съдът принуждава компанията да приеме споразумение за премахването й."
По случая Bragg v. Linden Research съдът в Пенсилвания изследва лицензионното споразумение на играта Second Life. С определение по допустимостта магистратите определят условията за ползване на софтуера като несъзнаван натрапен договор, с чиито клаузи никой разумен човек не би се съгласил и които незаконно облагодетелстват по-силната страна, по повод клаузата за задължителен арбитраж.